Aceleração Das Opções De Estoque 409a

O Tratamento das Opções de Ações no Contexto de uma Incorporação ou Transação de Aquisição Uma questão principal nas transações de fusão e aquisição é se e em que medida as opções pendentes sobreviverão à conclusão da transação e se e quando a aquisição de opções será acelerada . É fundamental que um plano de incentivo de capital devidamente elaborado inclua provisões claras e inequívocas para o tratamento de prêmios em circulação relacionados a esses tipos de transações, que incluem a consolidação ou aquisição de uma empresa por outra entidade em uma fusão ou consolidação ou uma venda De todos ou substancialmente todos os ativos de uma empresa (doravante denominada Transação Corporativa). Se uma mudança de controle de uma empresa deve proporcionar uma aquisição acelerada é uma decisão de negócios e uma questão separada e distinta do impacto que a Transação Corporativa terá nas opções pendentes. Os incentivos de capital têm implicações significativas na negociação de uma Transação Corporativa, pois seu tratamento pode afetar o valor da Transação Corporativa e a contraprestação a ser recebida pelos acionistas. Transações corporativas Para evitar conseqüências não desejadas e restrições indesejáveis ​​na negociação de uma transação corporativa, os planos de incentivo de capital devem fornecer a máxima flexibilidade para que uma empresa ajuste equitativamente os prêmios ao abrigo do plano e deve permitir que um conselho de administração da compania, a seu critério, determine no Hora da Transação Corporativa se as opções pendentes devem ser (1) assumidas ou substituídas pelo adquirente, (2) canceladas no momento da aquisição, se não tiverem sido exercidas anteriormente, ou (3) descontadas em troca de um pagamento em dinheiro igual ao Diferença entre o preço de exercício da opção e o preço por ação do estoque subjacente a ser recebido na transação corporativa. Em um plano bem elaborado, as opções não precisam ser tratadas uniformemente. Por exemplo, em uma transação em dinheiro, seria desejável cancelar as opções de dinheiro sem consideração e fornecer um pagamento em dinheiro nas opções de dinheiro. Assunção vs. Substituição Um adquirente pode querer assumir as opções da empresa alvo em vez de substituí-las para evitar o esvaziamento do grupo do plano de incentivo de capital próprio adquirente e evitar modificações inadvertidas para os prêmios que converteriam uma opção destinada a se qualificar como uma opção de estoque de incentivo para Uma opção de compra não qualificada ou causa a aplicação da Seção 409A do Internal Revenue Code de 1986 (o Internal Revenue Code). Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, sujeito a certos limites e regras, as bolsas de valores permitem a emissão de ações que permanecem sob o grupo do plano assumido da empresa alvo sem a aprovação adicional dos acionistas. Em contrapartida, um adquirente pode decidir substituir em vez de assumir as opções da empresa alvo porque o adquirente quer que todas as suas opções tenham termos e condições uniformes, assumindo que isso pode ser feito sem o consentimento dos participantes e nas disposições aplicáveis ​​do Código da Receita Federal. Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, o adquirente não terá que registrar as ações subjacentes às opções substituídas de acordo com as leis de valores mobiliários porque uma declaração de registro já estava em vigor, o que não acontece com as opções assumidas. Cancelamento Um adquirente pode não querer assumir as opções porque seus termos ou a profundidade a que a empresa concede opções dentro de sua força de trabalho pode ser inconsistente com sua cultura de compensação. Se o adquirente não estiver pagando em dinheiro pela ação subjacente na Transação Corporativa, pode não estar disposto a retirar as opções de compra de ações. Portanto, o plano deve fornecer flexibilidade para encerrar as opções para que a empresa alvo satisfaça o posicionamento dos adquirentes como a melhor forma de compensar os funcionários da empresa alvo em frente, o que pode ou não incluir o uso de opções. Em um cancelamento, os outorgantes têm a oportunidade de exercer suas opções adquiridas até o momento da Transação Corporativa. Além disso, nos últimos anos, as opções de estoque subaquáticas tornaram-se mais prevalentes, a capacidade de cancelar as opções subaquáticas de forma unilateral e evitar a despesa de liquidação e diluição pós-encerramento para o adquirente permitiu à empresa alvo reatribuir, entre seus acionistas e empregados, o custo de Essas opções em uma transação corporativa de forma mais produtiva. As opções de redução de custos oferecem benefícios semelhantes a um adquirente, como as opções de encerramento, incluindo administração pós-encerramento, despesa de compensação ou diluição potencial aumentada. Ele fornece uma maneira simples para que os funcionários recebam dinheiro por seu patrimônio sem ter que primeiro sair de bolso para financiar o preço de exercício. Simplifica o processo de relatório administrativo e fiscal do exercício da opção, já que o beneficiário receberá um pagamento em dinheiro e a empresa não terá que passar pelo processo de emissão de ações. Os titulares de opções de empresas privadas favorecem a cobrança porque, por fim, fornece aos beneficiários liquidez sem ter que fazer um investimento. Aceleração do Vesting após uma mudança de controle Uma questão separada que deve ser avaliada, seja no momento da concessão da opção ou no momento da transação corporativa, é se a aquisição de qualquer opção deve ser acelerada se a transação corporativa também constituir ou Resulta em uma mudança de controle da empresa. As provisões de aceleração podem ser estabelecidas no plano de incentivo patrimonial ou em outros acordos fora do plano, como o contrato que comprovou a prêmio, contratos de trabalho ou contratos de demissão e retenção. Geralmente, a aceleração da mudança de controle é na forma de um único gatilho ou de um gatilho duplo. Alguns planos e arranjos contêm um híbrido da abordagem de gatilho único e duplo, como o fornecimento da aquisição parcial de prêmios após um evento de mudança de controle, com aquisição adicional se ocorrer um segundo evento desencadeante ou aquisição que dependa do tratamento das opções Na Transação Corporativa, como o fornecimento de aquisição acelerada apenas no caso de os prêmios não serem assumidos pelo adquirente, uma vez que o optante não terá mais a oportunidade pós-transação para continuar a ganhar a opção através da aquisição, mesmo que ele ou ela Permanece empregado. Disparador único Em uma única disposição de disparador, a aquisição de opções é acelerada e os prêmios se tornam exercíveis imediatamente antes de uma mudança de controle. Vantagens Alinha os interesses dos detentores de opções e acionistas, permitindo que os titulares das opções compartilhem o valor que criaram. Proporciona um tratamento equitativo de todos os funcionários, independentemente da duração do emprego (assumindo que todas as opções são totalmente aceleradas) Fornece um built-in Prêmio de retenção, permitindo que a empresa alvo entregue uma equipe de gerenciamento intacta ao adquirente, o que pode eliminar a necessidade de um acordo de retenção de caixa até a data de uma transação corporativa. Nenhum efeito sobre os ganhos, uma vez que os prêmios patrimoniais adquiridos são tratados como uma despesa do alvo Empresa Beneficiária quando o adquirente terminará o plano de equivalência patrimonial existente ou não assumirá ou substituirá as opções não vencidas. Desvantagens Pode ser visto como uma ganância inesperada para os titulares de opções que serão rescindidos pelo adquirente ou que foram recentemente empregados pela empresa alvo Sem retenção Ou valor motivacional após a mudança de controle exigirá que o adquirente emita seu próprio equ Ity pós-transação para incentivar recentemente os funcionários da empresa alvo O pagamento em relação à aceleração será retirado da contrapartida que de outra forma seria para os acionistas da empresa alvo. O adquirente deve lidar com o fato de que sua força de trabalho adquirida foi totalmente adquirida Prêmios de equivalência patrimonial, enquanto seus funcionários pré-existentes não o fazem, o que pode apresentar problemas de integração. Visto negativamente pelos acionistas e investidores, e especificamente por grupos de governança, como uma prática de pagamento problemática, o Double Trigger Sob uma disposição de duplo gatilho, a aquisição de prêmios só acelera se Ocorrem dois eventos. Primeiro, uma mudança de controle deve ocorrer. Em segundo lugar, o emprego dos titulares de opções deve ser rescindido pelo adquirente sem motivo ou o titular da opção deixa o adquirente por um bom motivo dentro de um período de tempo específico após a mudança de controle. Vantagens Alinha o detentor da opção e os interesses dos acionistas mais completamente Fornece uma ferramenta de retenção de chave para executivos seniores que são fundamentais para o processo de integração Alivia a necessidade de incentivos de retenção adicionais pelo adquirente sob a forma de dinheiro ou capital próprio. Oferece proteção para o titular da opção no Evento de rescisão do emprego devido a uma mudança de controle Visto pela governança corporativa e grupos de assessores de acionistas como a abordagem preferida para a aceleração da aquisição de direitos. Desvantagens Os titulares de opções, ao contrário dos acionistas, não podem compartilhar imediatamente qualquer aumento tangível no valor do estoque da empresa (ou O estoque de adquirentes) Perda de valor se as opções não vencidas não forem assumidas ou substituídas pelo adquirente, uma vez que um duplo gatilho é inútil se os prêmios forem encerrados no fechamento. Se a aceleração fornecer um pagamento substancial, ele desincentiva os funcionários a serem retidos por O adquirente e uma motivação para aqueles que continuam a ser Empregado para ser solicitado a deixar o adquirente. Passos a considerar Em preparação para a negociação de uma transação corporativa, as empresas devem considerar tomar as seguintes etapas: 1. Reveja os planos de incentivo de ações existentes da empresa para determinar e entender qual a capacidade (ou falta de habilidade) A empresa deve determinar o tratamento de suas opções de compra de ações e outros prêmios em conexão com uma transação corporativa e considerar se o plano ou contrato pode ser alterado para corrigir as concessões problemáticas. 2. Confirme que os planos de incentivo de capital próprio da empresa permitem expressamente e inequivocamente sem que os participantes autorizem a suposição, rescisão e saída de opções, incluindo o cancelamento de opções subaquáticas sem consideração. 3. Reveja todos e todos os acordos contendo disposições de mudança de controle para garantir que a disposição que regula o tratamento do prêmio em uma transação corporativa e proteção de mudança de controle (se houver) seja consistente. 4. Revise periodicamente os planos de incentivos e as formas de acordo com base na continuidade das mudanças na lei e práticas de mercado em acordos de compensação e transações corporativas. Se você tiver alguma dúvida sobre esse alerta, entre em contato com os autores ou com o advogado Mintz Levin. I. Finalidade e Visão Geral A Seção 885 do recentemente promulgado American Jobs Creation Act de 2004, Pub. Lei nº 108-357, 118 Stat. 1418 (a Lei), adicionou a seita 409A ao Código da Receita Federal (Código). A seção 409A prevê que todos os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado para todos os anos tributáveis ​​estão incluídos no rendimento bruto, na medida em que não estão sujeitos a um risco substancial de confisco e não incluídos anteriormente na receita bruta, a menos que determinados requisitos sejam cumpridos. A seção 409A também inclui regras aplicáveis ​​a determinados fideicomissos ou acordos similares associados à remuneração diferida não qualificada, quando esses acordos estão localizados fora dos Estados Unidos ou estão restritos à provisão de benefícios em conexão com uma queda na saúde financeira do patrocinador. Conforme explicado mais detalhadamente abaixo, este aviso fornece a primeira parte do que se espera que seja uma série de orientações em relação à aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro e o Serviço da Receita Federal (Serviço) pretendem incorporar os princípios deste aviso em orientações adicionais e mais abrangentes em 2005. Os contribuintes devem notar que, embora o estatuto faça várias mudanças fundamentais, a seita 409A não altera ou afeta a Aplicação de qualquer outra disposição do Código ou doutrina fiscal de direito comum. Por conseguinte, a compensação diferida não exigida para ser incluída no rendimento de acordo com a seita 409A pode, no entanto, ser obrigada a ser incluída na receita de acordo com a seção 451, a doutrina de recebimento construtiva, a doutrina de equivalência de caixa, a seção 83, a doutrina de benefício econômico, a doutrina de atribuição de renda Ou qualquer outra disposição aplicável do Código ou doutrina fiscal de direito comum. A. Definições e Cobertura Este aviso geralmente descreve o alcance da cobertura da seita 409A. O aviso fornece primeiro as definições de um plano de compensação diferido não qualificado, um plano e o diferimento da remuneração. É fornecida orientação sobre a aplicação da seita 409A aos planos de assistência social, planos abrangidos pela seita 457, direitos de apreciação de ações e acordos entre parceiros e parcerias. Este aviso fornece uma definição de risco substancial de confisco. A definição de remuneração diferida não qualificada contém uma exceção para os valores efetivamente ou construtivamente recebidos pelo prestador de serviços dentro de um curto período após o lapso de um risco substancial de perda. A exceção destina-se a abordar acordos de compensação plurianual, onde o direito à compensação é ou pode ser ganho ao longo de vários anos, mas é pagável no final do período de obtenção. Por exemplo, um programa de bônus de três anos que exige a prestação de serviços ao longo de três anos e que dê direito ao prestador de serviços a um pagamento dentro de um curto período especificado após o final do terceiro ano geralmente não constituirá um diferimento de compensação. No entanto, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão preocupados com os acordos que implicam um risco substancial de caducidade e data de pagamento fixo, quando as partes não pretendem que o risco substancial de confisco ou a data de pagamento fixo seja executado. Por conseguinte, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão a considerar uma regra mais restritiva, segundo a qual os acordos que envolvem pagamentos em anos tributáveis ​​posteriores estruturados para coincidir com um lapso de risco substancial de confisco, constituem aferimentos de compensação sujeitos à seita 409A. No entanto, mesmo sob uma regra mais restritiva, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que um pagamento dentro de um curto período após uma data de aquisição agendada e, em determinadas circunstâncias, dentro de um curto período após uma data acelerada de aquisição, seria permitido nos termos legais Autoridade fornecida para permitir pagamentos acelerados que não sejam incompatíveis com os propósitos do estatuto. São solicitados comentários sobre essas questões e a medida em que são necessárias orientações adicionais para evitar arranjos destinados a evadir a aplicação da seita 409A. Este aviso não fornece métodos geralmente aplicáveis ​​para calcular o valor de adiamentos para um determinado ano. No entanto, uma regra é fornecida para o cálculo do montante de diferimentos antes de 1º de janeiro de 2005 para efeitos de aplicação das disposições vigentes na data. O Departamento do Tesouro e o Serviço prevêem orientações em 2005, fornecendo métodos para calcular o valor dos diferimentos para fins de todos os diferimentos a que se refere a seita 409A, incluindo os diferimentos anteriores à emissão da orientação. Até que tal orientação seja emitida, é fornecido algum alívio de transição para atender aos requisitos de informação e retenção de informações. No entanto, nada nesta orientação deve ser interpretado como isento de valores efetivamente distribuídos ao contribuinte em 2005, desde a inclusão no resultado ou a exigências de relatório ou retenção em vigor aplicáveis. B. Opções de ações não estatutárias e direitos de agradecimento de ações A definição de remuneração diferida não qualificada contém uma exceção que geralmente exclui certas opções de ações não estatutárias de cobertura sob a seção 409A. Esta exceção é consistente com a outra exceção que abrange as transferências de imóveis restritos, uma vez que a tributação das transferências de opções de ações não estatutárias e as transferências de imóveis restritos, geralmente, são regidas pela seita 83. Os comentadores apontaram que, sob certas condições, os direitos de valorização de ações são economicamente Resultados equivalentes a opções de ações não estatutárias exercidas em uma transação sem caixa e solicitaram que os direitos de valorização de ações sejam tratados de forma semelhante. No entanto, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão preocupados com a possibilidade de uma exceção geral para os direitos de valorização de ações como um método para evitar a aplicação da seita 409A, particularmente no que diz respeito à avaliação do estoque subjacente, onde o valor não é estabelecido por Mercado de valores mobiliários estabelecido. Em muitos aspectos, os direitos de valorização de ações são semelhantes a outras formas de compensação diferida não qualificada, particularmente quando o destinatário de um direito de apreciação de ações pode receber dinheiro. Nesses casos, a tributação dos direitos de valorização de ações geralmente é regida pela seita 451 e pela doutrina de recebimento construtivo. Veja Rev. Rul. 80-300, 1980-2 C. B. 165. Por conseguinte, este aviso prevê excepções limitadas da cobertura ao abrigo da Secção 409A para certos direitos de valorização de stock que não apresentam potencial de abuso ou evasão intencional dos fins da seita 409A. Sob esta exceção, um direito de apreciação de ações não constituirá um diferimento de compensação se (1) o valor do estoque, o excesso sobre o qual o direito prevê o pagamento no exercício (o preço de exercício da SAR) pode nunca ser inferior ao valor justo de mercado Do estoque subjacente na data em que o direito é concedido, (2) o estoque do destinatário do serviço sujeito ao direito é negociado em um mercado de valores mobiliários estabelecido, (3) somente o estoque negociado do destinatário do serviço pode ser entregue em liquidação de O direito após o exercício, e (4) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento de compensação diferente do diferimento do reconhecimento de renda até o exercício do direito. Além disso, até que seja emitida uma orientação adicional, um pagamento de ações ou dinheiro de acordo com o exercício de um direito de apreciação de ações (ou direito economicamente equivalente), ou o cancelamento de tal direito para consideração, quando tal direito é concedido de acordo com um programa Em vigor em ou antes de 3 de outubro de 2004, não será tratada como pagamento de um diferimento de compensação, de acordo com os requisitos da seita 409A, se: (1) o preço de exercício da SAR nunca for inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente Na data em que o direito é concedido, e (2) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento de compensação além do diferimento do reconhecimento de renda até o exercício do direito. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam comentários sobre a medida em que os direitos de valorização de ações devem ser excluídos da cobertura sob a seção 409A, à luz do objetivo estatutário. O Departamento do Tesouro e o Serviço também estão preocupados com o potencial para que os contribuintes evitem a aplicação da seita 409A, combinando uma exceção da cobertura de acordo com a seita 409A para opções de ações não estatutárias ou direitos de valorização de ações com um requisito ou direito de que o estoque adquirido pelo provedor de serviços Ser recomprado pelo destinatário do serviço. Consequentemente, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão considerando uma restrição à exceção da cobertura sob a seção 409A para opções de ações não estatutárias ou direitos de valorização de ações, a opções ou direitos que não são acompanhados por um acordo ou acordo sob o qual o destinatário do serviço tem uma obrigação Ou o direito de recomprar as ações adquiridas (incluindo recompras por um valor diferente do valor justo de mercado). Neste contexto, o Departamento do Tesouro e o Serviço também solicitaram comentários sobre técnicas apropriadas para avaliação de ações sujeitas a opções ou direitos de valorização de ações, quando o valor de tais ações não for estabelecido por um mercado de valores mobiliário estabelecido, para garantir que tais A valorização reflete o valor real justo de mercado do estoque. Na medida em que a orientação adicional adote uma posição sobre uma questão abordada neste aviso com respeito a opções de ações ou direitos de valorização de ações que seja menos favorável para os contribuintes do que o previsto nesta notificação, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que tal posição será Aplicada apenas numa base prospectiva com alívio de transição adequado para permitir a modificação dos planos para se adequar de forma prospectiva. C. Mudança nos Eventos de Controle Este aviso segue o que constitui uma alteração na propriedade ou controle efetivo de uma corporação ou na propriedade de uma parcela substancial dos ativos de uma corporação (Mudança no Evento de Controle) para fins da seita 409A. A Seção 885 (e) da Lei exige que, no prazo de 90 dias após a promulgação da legislação, o Departamento do Tesouro e o Serviço emita a orientação sobre o que constitui um Evento de Mudança no Controle. A seção 409A prevê que, na medida prevista pelo Departamento do Tesouro e pelo Serviço em orientação, um plano de compensação diferido não qualificado pode permitir que os valores diferidos sob o plano sejam distribuídos após um Evento de Mudança em Controle. D. Aceleração de Pagamentos Exceto nas circunstâncias especificadas pelo Departamento do Tesouro e pelo Serviço em orientação, um plano de remuneração diferido não qualificado pode não permitir a aceleração dos pagamentos ao abrigo do plano. Este aviso fornece circunstâncias em que os pagamentos ao abrigo do plano podem ser acelerados, de modo a atender aos requisitos de uma ordem de relações domésticas ou requisitos de desinvestimento de conflito de interesses. Os comentários são solicitados sobre outras circunstâncias segundo as quais um plano deve ser autorizado a acelerar os pagamentos ao abrigo do plano. E. Datas efetivas e alívio de transição O aviso fornece orientação sobre as disposições da data efetiva e alívio da transição. A seção 409A geralmente é efetiva em relação a valores diferidos após 31 de dezembro de 2004. A seção 409A também é efetiva em relação a valores diferidos em anos tributáveis ​​que começam antes de 1 de janeiro de 2005, se o plano sob o qual o diferimento for feito for materialmente modificado após 3 de outubro , 2004. Este aviso aborda quais valores serão considerados diferidos após 31 de dezembro de 2004, geralmente, prevendo que um montante será tratado como diferido em ou antes de 31 de dezembro de 2004 somente se o destinatário do serviço tiver uma obrigação legal vinculativa de pagar um valor em Um ano fiscal tributável futuro e o prestador de serviços8217s direito ao valor é ganho e adquirido em 31 de dezembro de 2004. São fornecidos os métodos de cálculo dos valores tratados como diferidos até 31 de dezembro de 2004. Este aviso também aborda quando um plano sob o qual um diferimento é feito será considerado substancialmente modificado após 3 de outubro de 2004. Este aviso aborda os requisitos da seção 885 (f) da Lei, que prevê que, no prazo de 60 dias após a promulgação do A legislação, o Departamento do Tesouro e o Serviço devem emitir orientações que fornecem que por um período limitado e sob certas condições, um plano de compensação diferido não qualificado pode ser alterado sem violar certas disposições da seita 409A a (i) permitir que um participante finalize a participação no plano , Ou cancelar uma eleição de diferimento pendente em relação a valores diferidos após 31 de dezembro de 2004, ou (ii) conformar o plano com as disposições da seita 409A em relação a valores diferidos após 31 de dezembro de 2004. Este aviso prevê certas alívio em relação ao pedido Dos requisitos de eleição de diferimento inicial a uma remuneração atribuível, no todo ou em parte, à prestação de serviços nos anos de 2004 ou 200 5. Isso inclui, por exemplo, disposições que abordam o diferimento de bônus, incluindo bônus por serviços realizados em 2004. F. Aplicação de Relatórios de Informações e Requisitos de retenção de salário Esta notificação aborda em seguida certos relatórios de informações e requisitos de retenção de salários impostos pela seita 885 (b ) Da Lei em relação a valores diferidos. Para fins de divulgação de informações, a Lei altera os setores 6041 e 6051 para exigir que todos os diferimentos do exercício de um plano de remuneração diferido não qualificado sejam reportados separadamente no Formulário 1099 (Renda Variada) ou no Formulário W-2 (Declaração de salários e impostos). Para fins de retenção de salários, a Lei altera a seita 3401 (a) para prever que o termo 8220wages8221 inclua qualquer montante incluído na renda bruta de um empregado de acordo com a seção 409A. Finalmente, para fins de notificação de remuneração não empregada, a Lei ainda altera a seita 6041 para exigir que os montantes incluídos na receita bruta sob a seção 409A que não sejam tratados como salários de acordo com a seção 3401 (a) devem ser relatados como receita bruta. Este aviso não fornece métodos para calcular o valor dos diferimentos para o ano ou os montantes incluídos na receita bruta de acordo com a seita 409A e nos salários de acordo com a seção 3401 (a). Conseqüentemente, a orientação provisória é fornecida com respeito a obrigações de retenção e notificação de um empregador, quando o empregador fornece um Formulário W-2 acelerado antes da emissão de orientação adicional fornecendo esses métodos. II. Confiança na orientação de transição Boa fé, interpretação razoável Este aviso fornece regras que regem a aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam a emissão de orientações adicionais que incorporam este aviso. Na medida em que a orientação adicional adote uma posição sobre uma questão abordada neste aviso que seja menos favorável para os contribuintes do que o previsto nesta notificação, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que tal posição será aplicada somente em uma base prospectiva com transição adequada Alívio para permitir a modificação de planos para cumprir de forma prospectiva. Este aviso não fornece orientação abrangente no que se refere à aplicação da seita 409A. Até que seja emitida orientação adicional, para cumprir os requisitos da seita 409A em relação a questões não abordadas neste aviso, os contribuintes devem basear suas posições de boa fé, interpretação razoável do estatuto e seu objetivo, que inclui a consideração do histórico legislativo . Se uma posição de contribuinte constitui uma boa fé, a interpretação razoável da língua estatutária geralmente será determinada com base em todos os fatos e circunstâncias relevantes, incluindo se o contribuinte aplicou o cargo de forma consistente e até que ponto o contribuinte resolveu questões pouco claras em O favor do contribuinte8217. Além disso, certas disposições da seita 409A fornecem regras definitivas, mas permitem ao Departamento do Tesouro e ao Serviço emitir orientações que fornecem exceções a tais regras. Por exemplo, a seção 409A (a) (3) prevê que o Departamento do Tesouro e o Serviço podem emitir orientações que fornecem uma exceção à proibição geral contra a aceleração do horário ou cronograma de qualquer pagamento ao abrigo de um plano de remuneração diferido não qualificado. Um cargo de contribuinte com base em uma exceção esperada que o contribuinte especula que o Departamento do Tesouro e o Serviço adotarão no futuro orientação não é uma boa fé, interpretação razoável da linguagem legal. Além disso, como discutido acima, o Departamento do Tesouro e o Serviço pretendem emitir orientações em 2005, fornecendo métodos para calcular o valor de diferimentos por um ano para fins de todos os montantes de diferimentos a que se refere a seita 409A, incluindo diferimentos anteriores à emissão do Orientação antecipada. Consequentemente, os contribuintes não poderão confiar em métodos de cálculo que diferem dos métodos fornecidos na orientação de 2005. III. Pedido de comentários sobre orientação antecipada A. Pedido de comentários O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam comentários sobre todos os aspectos da aplicação da seita 409A, incluindo, entre outros, os tópicos abordados neste aviso. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam especificamente comentários com relação ao seguinte: (1) A aplicação da seita 409A aos planos de despedimento, incluindo se deve excluir quaisquer tipos específicos de planos ou arranjos de despedimento (ver QampA 19). (2) Disposições de financiamento para compensações diferidas não qualificadas que envolvem fideicomissos estrangeiros ou acordos similares e identificação de acordos que não resultarão em um adiamento indevido do imposto dos Estados Unidos e não resultarão em ativos que sejam efetivamente fora do alcance dos credores para fins de Isenção potencial das disposições da seita 409A (b) que o Departamento do Tesouro e o Serviço estão autorizados a fornecer nos termos da seção 409A (e) (3). (3) A aplicação da seita 409A aos acordos envolvendo parceiros e parcerias. Os comentários são especificamente solicitados em relação à aplicabilidade da seita 409A aos acordos sujeitos à seita 736 e se deve haver uma distinção entre os pagamentos sujeitos à seção 736 (a) e (b) e a coordenação das regras de cronograma da seita 1.736- 1 (b) (5) com as regras da seita 409A para planos de compensação diferidos não qualificados. Os comentários também são especificamente solicitados sobre se deve haver regras especiais na aplicação da seita 409A no caso de uma atribuição e distribuição putativa, que é reformulada, de acordo com a seção 707 (a) (2) (A), como um pagamento a um não parceiro sob uma seita 707 (a) (1). (4) Possíveis exclusões adicionais da cobertura de acordo com a seita 409A em relação a acordos contratuais entre empresas (ver QampA 8). (5) Situações em que a aceleração dos benefícios deve ser permitida de acordo com a seção 409A (a) (3) (ver QampA 15), particularmente à luz do histórico legislativo relativo a pagamentos acelerados exigidos por razões fora do controle do participante. Todos os materiais enviados estarão disponíveis para inspeção pública e cópia. B. Envio de Comentários Os comentários podem ser enviados ao Internal Revenue Service, CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203, Caixa postal 7604, Estação Ben Franklin, Washington, DC 20044. As inscrições também podem ser feitas a mão, Entregados de segunda a sexta-feira entre as 8:00 e as 16:00. Para a Mesa do Courier8217s na 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, à atenção de: CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203. As inscrições também podem ser enviadas eletronicamente pela internet para o seguinte endereço de e-mail: Noticementsirscounsel. treas. gov. Inclua o número do aviso (Aviso 2005-1) na linha do assunto. IV. Orientação Q-1 O que a seção 409A fornece, em geral A-1 A seção 409A prevê que todos os valores diferidos em um plano de remuneração diferido não qualificado para todos os anos tributáveis ​​são incluídos no rendimento bruto na medida em que não estão sujeitos a um risco substancial de confisco e Não incluído anteriormente na receita bruta, a menos que determinados requisitos estejam satisfeitos. Section 409A also includes rules applicable to certain trusts or similar arrangements associated with nonqualified deferred compensation, where such arrangements are located outside of the United States or are restricted to the provision of benefits in connection with a decline in the financial health of the sponsor. Q-2 What are the federal income tax consequences of a failure to satisfy the requirements of sect 409A A-2 Generally, if at any time during a taxable year a nonqualified deferred compensation plan fails to meet the requirements of sect 409A, or is not operated in accordance with those requirements, all amounts deferred under the plan for the taxable year and all preceding taxable years, by any participant with respect to whom the failure relates, are includible in gross income for the taxable year to the extent not subject to a substantial risk of forfeiture and not previously included in gross income. If a deferred amount is required to be included in income under sect 409A, the amount also is subject to interest and an additional income tax. The interest imposed is equal to the interest at the underpayment rate plus one percentage point, imposed on the underpayments that would have occurred had the compensation been includible in income for the taxable year when first deferred, or if later, when not subject to a substantial risk of forfeiture. The additional income tax is equal to 20 percent of the compensation required to be included in gross income. Q-3 What is a nonqualified deferred compensation plan A-3 (a) In general. Except as otherwise provided in this A-3, the term nonqualified deferred compensation plan means any plan (within the meaning of QampA 9) that provides for the deferral of compensation (within the meaning of QampA 4). The application of sect 409A is not limited to arrangements between an employer and an employee. For example, sect 409A may apply to arrangements between a service recipient and an independent contractor, or arrangements between a partner and a partnership (see QampA 7 and QampA 8). (b) Qualified employer plans. The term nonqualified deferred compensation plan does not include (i) any plan, contract, pension, account, or trust described in subparagraph (A) or (B) of sect 219(g)(5) (without regard to subparagraph (A)(iii)), (ii) any eligible deferred compensation plan (within the meaning of sect 457(b)), and (iii) any plan described in sect 415(m). Accordingly, the term nonqualified deferred compensation plan does not include a qualified retirement plan, tax-deferred annuity, simplified employee pension, SIMPLE or sect 501(c)(18) trust. (c) Certain welfare benefits. The term nonqualified deferred compensation plan does not include any bona fide vacation leave, sick leave, compensatory time, disability pay, or death benefit plan. For these purposes, the term disability pay has the same meaning as provided in sect 31.3121(v)(2)-1(b)(4)(iv)(C) of the Employment Tax Regulations, and the term death benefit plan refers to a plan providing death benefits as defined in sect 31.3121(v)(2)-1(b)(4)(iv)(C). The term nonqualified deferred compensation plan also does not include any Archer Medical Savings Account as described in sect 220, any Health Savings Account as described in sect 223, or any other medical reimbursement arrangement, including a health reimbursement arrangement, that satisfies the requirements of sect 105 and sect 106. Q-4 What constitutes a deferral of compensation A-4 (a) Deferral of compensation defined. A plan provides for the deferral of compensation only if, under the terms of the plan and the relevant facts and circumstances, the service provider has a legally binding right during a taxable year to compensation that has not been actually or constructively received and included in gross income, and that, pursuant to the terms of the plan, is payable to (or on behalf of) the service provider in a later year. A service provider does not have a legally binding right to compensation if that compensation may be unilaterally reduced or eliminated by the service recipient or other person after the services creating the right to the compensation have been performed. However, if the facts and circumstances indicate that the discretion to reduce or eliminate the compensation is available or exercisable only upon a condition that is unlikely to occur, or the discretion to reduce or eliminate the compensation is unlikely to be exercised, a service provider will be considered to have a legally binding right to the compensation. For this purpose, compensation is not considered subject to unilateral reduction or elimination merely because it may be reduced or eliminated by operation of the objective terms of the plan, such as the application of an objective provision creating a substantial risk of forfeiture (within the meaning of QampA 10). Similarly, a service provider does not fail to have a legally binding right to compensation merely because the amount of compensation is determined under a formula that provides for benefits to be offset by benefits provided under a plan that is qualified under sect 401(a), or because benefits are reduced due to actual or notional investment losses, or in a final average pay plan, subsequent decreases in compensation. (b) Compensation payable pursuant to the service recipient8217s customary payment timing arrangement. A deferral of compensation does not occur solely because compensation is paid after the last day of the service provider8217s taxable year pursuant to the timing arrangement under which the service recipient normally compensates service providers for services performed during a payroll period described in sect 3401(b), or with respect to a non-employee service provider, a period not longer than the payroll period described in sect 3401(b). (c) Short-term deferrals. Until additional guidance is issued, a deferral of compensation does not occur if, absent an election to otherwise defer the payment to a later period, at all times the terms of the plan require payment by, and an amount is actually or constructively received by the service provider by, the later of (i) the date that is 2 1 2 months from the end of the service provider8217s first taxable year in which the amount is no longer subject to a substantial risk of forfeiture (as defined in QampA 10) or (ii) the date that is 2 1 2 months from the end of the service recipient8217s first taxable year in which the amount is no longer subject to a substantial risk of forfeiture (as defined in QampA 10). For these purposes, an amount that is never subject to a substantial risk of forfeiture is considered to be no longer subject to a substantial risk of forfeiture on the date the service provider has a legally binding right to the amount. For example, an employer with a calendar year taxable year who on November 1, 2006 awards a bonus so that the employee is considered to have a legally binding right to the payment as of November 1, 2006, will not be considered to have provided for a deferral of compensation if, in accordance with the terms of the bonus plan, the amount is paid or made available to the employee on or before March 15, 2007. An employer with a September 1 to August 31 taxable year who on November 1, 2006 awards a bonus so that the employee is considered to have a legally binding right to the payment as of November 1, 2006, will not be considered to have provided for a deferral of compensation if, in accordance with the terms of the bonus plan, the amount is paid or made available to the employee on or before November 15, 2007. Notwithstanding the foregoing, if an election is provided to the service provider with respect to the taxable year in which payment of the compensation will occur, and the service p rovider elects a taxable year later than the taxable year in which he or she obtained a legally binding right to the payment, the arrangement constitutes a deferral of compensation subject to sect 409A, including the deferral election timing rules of sect 409A(a)(4). In addition, the arrangement continues to be subject to applicable U. S. Federal tax principles which may require immediate income inclusion. (d) Stock options, stock appreciation rights, and other equity-based compensation. (i) Except as provided in paragraphs (ii), (iii) and (iv), the grant of a stock option, stock appreciation right or other equity-based compensation provides for a deferral of compensation subject to sect 409A. Stock appreciation rights generally will be covered by sect 409A however, stock appreciation rights may be structured to comply with the provisions of sect 409A. For example, the terms of a stock appreciation right with a fixed payment date generally will comply with the provisions of sect 409A. (ii) Nonstatutory stock options. An option to purchase stock of the service recipient, other than an incentive stock option described in sect 422 or an option granted under an employee stock purchase plan described in sect 423, does not provide for a deferral of compensation if: (1) the amount required to purchase stock under the option (the exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the option is granted, (2) the receipt, transfer or exercise of the option is subject to taxation under sect 83, and (3) the option does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the later of exercise or disposition of the option under sect 1.83-7. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock option does not constitute a feature for the deferral of compensation. If under the terms of the option, the amount required to purchase the stock is or could become less than the fair market value of the stock on the date of grant, the grant of the stock option may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. For purposes of determining the fair market value of the stock at the date of grant, any reasonable valuation method may be used. Such methods include, for example, the valuation method described in sect 20.2031-2 of the Estate Tax Regulations. To the extent an arrangement grants the recipient a right other than to purchase stock at a defined price and such additional rights allow for the deferral of compensation (for example, tandem arrangements involving options and stock appreciation rights), the entire arrangement provides for the deferral of compensation. If the requirements of sect 1.424-1 would be met if the nonstatutory option were a statutory option, the substitution of a new option pursuant to a corporate transaction for an outstanding option or the assumption of an outstanding option will not be treated as the grant of a new option or a change in the form of payment for purposes of sect 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income.